Luc FONTAINE et Guilhem CARAYON - N'est-il pas temps d'envisager une réforme du Conseil Constitutionnel ?

Alors que le Conseil constitutionnel vient de censurer le recours à la généalogie génétique dans les enquêtes criminelles. cette décision, dont les motifs méritent d’être commentés, invite à revenir sur les fondements du droit de la preuve pénale et sur l’équilibre qu’il doit ménager entre l’efficacité de la justice et le respect de la vie privée.

La loi pénale française fait peu référence à la notion de preuve, si ce n’est pour reconnaître et affirmer le principe de la liberté de la preuve pénale.

Il existe en effet deux systèmes d’administration de la preuve en matière pénale, le système de la preuve légale selon lequel chaque typologie d’infraction doit être prouvée selon des règles précises généralement déterminées par la loi, système dans lequel la loi fixe précisément la liste des preuves qui sont recevables, sans qu’il soit possible d’en utiliser d’autres, c’était le système de l’ancien droit et c’est aujourd’hui le système anglo-saxon, et l’intime conviction qui renvoie à la conscience du juge et qui permet d’établir la culpabilité par tout mode de preuve à condition qu’il ne soit pas spécifiquement prohibé par la loi.

Le droit pénal français moderne est en principe fondé sur l’intime conviction.

Un exemple parmi d’autres permet de comprendre.

En 2015 une jeune femme avait été violée et assassinée dans la région de Poitiers. Le sperme de l’agresseur avait été prélevé sur les restes de la malheureuse victime et son ADN extrait, ADN qui n’était pas enregistré au FNAEG. Dix années plus tard, le juge d’instruction du pôle « cold cases » de Nanterre avait pris une décision innovante. Il avait en effet, dans le cadre d’une demande d’entraide judiciaire, demandé aux autorités américaines qu’elles comparent l’ADN identifié sur la scène de crime avec les empreintes génétiques (plusieurs millions) enregistrées aux USA dans les fichiers de généalogie privés. En effet la législation américaine permet la constitution de tels fichiers destinés à identifier les ancêtres et les cousins, au sens large du terme, des personnes qui souhaitent connaître leur généalogie, les américains étant généralement descendants d’européens qui se sont établis au nouveau monde à partir du XVI° siècle. On comprend dès lors la pertinence de la démarche du juge d’instruction français.

Et c’est ainsi que le 11 décembre 2025 un individu qui a été identifié, par l’identification d’un de ses ascendants, a reconnu la commission de ces faits. Cette réussite scientifique à l’époque a fait grand bruit.

Cependant la constitution de tels fichiers aux fins d’études généalogiques est interdite, sous peine de sanctions pénales, en France.

C’est la raison pour laquelle le ministre de la justice, dans le cadre de son projet de loi de réforme de la procédure criminelle, a présenté au parlement une disposition permettant le recours à la généalogie génétique d’investigation dans les enquêtes criminelles. Ce projet permettait, sous certaines conditions, d’ordonner la comparaison d’une empreinte génétique établie à partir d’une trace biologique d’une personne inconnue soupçonnée d’être l’auteur d’un crime terroriste ou d’un crime sériel ou non élucidé, avec les données debases génétiques étrangères, notamment américaine évidemment.

Ainsi, le Parlement a-t-il adopté définitivement le 7 juillet dernier le texte suivant (article 706-56-1-2 nouveau du code de procédure pénale) : « À la seule fin de rechercher et d’identifier l’auteur, le complice ou la victime de l’infraction, notamment par la recherche de personnes pouvant leur être apparentées, lorsque les nécessités d’une enquête ou d’une information concernant un crime mentionné aux articles 421-1 à 421-2-1 du code pénal (les faits de terrorisme) ou au premier alinéa de l’article 706-106-1 du présent code ( les crimes commis de manière répétée par une même personne à l’encontre de différentes victimes et les crimes dont l’auteur n’a pas pu être identifié plus de dix-huit mois après leur commission ) l’exigent et sous les réserves prévues au II du présent article, le juge des libertés et de la détention, sur requête du procureur de la République ou, après avis de ce magistrat, le juge d’instruction peut, par décision écrite et motivée, ordonner l’analyse d’une empreinte génétique établie à partir d’une trace biologique issue d’une personne inconnue et la comparaison de l’empreinte génétique ainsi obtenue avec les données de bases de données génétiques établies hors du territoire de la République sur le fondement d’un droit étranger, aux fins de recherche de personnes pouvant être apparentées à la personne dont l’identification est recherchée. Cette décision prescrit l’effacement immédiat de cette empreinte génétique de ces bases de données à l’issue de cette opération ».

Ce projet de loi était en cohérence avec la création du pôle « cold cases » de Nanterre dont l’objet même était de tenter d’élucider, après des années d’échec, les auteurs des crimes les plus graves, notamment les viols et les homicides sériels.

Par une décision du 23 juillet 2026, le conseil constitutionnel, qui avait été saisi par les groupes LFI, socialistes et écologistes, a déclaré non conforme à la constitution cette disposition au vu de « la particulière gravité de l’atteinte susceptible d’être portée au droit au respect de la vie privée par de telles dispositions », le Conseil constatant également que ces dispositions « visent à autoriser l’exploitation directe de données génétiques pourtant transmises à des sociétés de droit étranger en méconnaissance de l’interdiction pénale réprimant en France la sollicitation et la réalisation de telles analyses génétiques » et développant que « le législateur a omis de déterminer lui-même les conditions et limites du recours à de telles bases de données, s’agissant notamment des modalités de recueil des données génétiques et de la qualité des analyses et des traitements opérés » et que « ce faisant, il n’a pas prévu les garanties légales de nature à éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d’infraction et n’a pas assuré une conciliation équilibrée entre cet objectif et le droit au respect de la vie privée. ».

Qui est souverain en France ? La Constitution est claire. Son article 3 précise en effet que « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». Force est cependant de constater que depuis plusieurs années le Conseil Constitutionnel, dont la composition est politique au vu du mode de désignation de ses membres, ce qui ne permet pas de le comparer à la plupart des « cours suprêmes » européennes, est devenu un législateur de fait alors que le constituant de 1958 avait limité le pouvoir du Conseil à la vérification du respect par le législateur des dispositions de l’article 34 de la constitution qui définissent avec précision ce qui est du domaine de la loi et du respect des procédures parlementaires, ces dispositions ayant été prises pour éviter l’immixtion du pouvoir législatif dans les prérogatives de l’exécutif, comme c’était le cas dans les constitutions précédentes.

Il faut en effet comprendre que le conseil constitutionnel s’est autorisé depuis 1971, contrairement vraisemblablement au vœu initial du constituant de 1958, à apprécier la constitutionnalité des lois au regard du préambule de la constitution (« Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004 (rajouté ultérieurement) »), lequel préambule de 1946 proclamait : « Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ».

Droits de l’homme tels que définis par la déclaration des droits de 1789. Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

Ces concepts, de nature historiquement philosophiques, n’ont pas à leur origine été conçus comme devant avoir force de droit positif. Ils le sont aujourd’hui devenus depuis 1971, année qui a vu le Conseil Constitutionnel dire que le préambule de la constitution faisait partie du « bloc de constitutionnalité ».

C’est sur ce fondement, l’absence selon le Conseil de « garanties légales de nature à éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d’infraction » et par ailleurs de « conciliation équilibrée entre l’objectif de valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d’infractions et le droit au respect de la vie privée » que la loi a été invalidée.

Droit au respect de la vie privée.

Ce concept, prévu par l’article 9 du code civil, n’a jamais été conçu par le constituant comme devant intégrer le bloc de constitutionnalité. Il s’agit là aussi d’une construction prétorienne qui ne repose sur aucun texte.

En « constitutionnalisant » des droits à l’infini, sans base textuelle claire, le Conseil Constitutionnel s’écarte du principe de prévisibilité, d’intelligibilité et de clarté de la loi (constitutionnelle) qu’il impose cependant au législateur ordinaire lorsqu’il examine la constitutionnalité d’une loi. On peut donc dire qu’écartant le principe de la séparation des pouvoirs, le Conseil Constitutionnel décide souverainement si telle ou telle disposition législative contrevient ou ne contrevient pas à des principes qu’il fixe lui-même.

Comment par ailleurs comprendre une telle décision alors que la loi du 3 juin 2016 (article 706-56-1-1 du code de procédure pénale), non remise en cause par le conseil constitutionnel, permet, lorsque les nécessités d’une enquête ou d’une information concernant les crimes les plus graves l’exigent, à l’autorité judicaire de requérir le service gestionnaire du FNAEG afin qu’il procède à une comparaison entre l’empreinte génétique enregistrée au fichier établie à partir d’une trace biologique issue d’une personne inconnue et les empreintes génétiques des personnes enregistrées au dit fichier aux fins de recherche de personnes pouvant être apparentées en ligne directe à cette personne inconnue.

Quelles vont être les conséquences de cette décision sur l’affaire de Poitiers ?

Le respect de la vie privée est évidemment fondamental. Mais il n’y a pas de droit sans limite et le Conseil reconnaît lui-même que la recherche des auteurs d’infraction a valeur constitutionnelle.

Par ailleurs, l’affirmation selon laquelle des garanties légales suffisantes n’avaient pas été prévues pour assurer un juste équilibre entre ce droit au respect à la vie privée et la recherche des auteurs de crimes, est évidemment contestable alors que le recours à cette procédure n’a été conçu que pour rechercher les auteurs des crimes sériels quand tous les autres moyens d’enquête ordinaire n’ont pas permis leur identification, le pôle « cold cases » de Nanterre ayant été justement créé à cette fin. En le privant de cette technique, ce pôle qui avait résolu l’affaire de Poitiers sus évoquée, a été de fait dévitalisé.

A quoi bon le maintenir.

Les parents et proches des victimes de crimes sériels, notamment ceux commis sur des enfants, seront sans doute dans l’incompréhension, et la colère, d’une telle décision. Les juristes que nous sommes le sont aussi.

N’est-il pas temps d’envisager une réforme du Conseil Constitutionnel ?

Luc FONTAINE

Magistrat honoraire

Guilhem CARAYON

Avocat