Mehdy Raïche - Les nouvelles frontières du pouvoir de l’État

À quelques mois des élections présidentielles, Mehdy Raïche poursuit son exploration de la démocratie. Troisième volet d’une série qui, cette fois, dissèque l’extension des prérogatives d’un État, par ailleurs perçu comme contraint.

Nous l’avons vu, la fin du fait majoritaire complique l’exercice du pouvoir. Une Assemblée fragmentée impose davantage de négociations et soumet chaque gouvernement à la recherche permanente de soutiens. Cette fragilité parlementaire dit pourtant peu de chose de l’étendue des instruments dont dispose l’État lorsqu’il agit. Derrière un exécutif devenu plus dépendant du Parlement subsiste une puissance publique dont les capacités de renseignement, de surveillance, de police administrative et de prévention se sont considérablement développées. Jusqu’à présent, nous nous interrogions sur l’organisation du pouvoir. Une fois déterminés ceux qui gouvernent et les institutions à travers lesquelles ils exercent leur autorité, encore faut-il savoir jusqu’où cette autorité peut légitimement aller.

La loi du 27 juillet 2026 visant à renforcer la sécurité, la rétention administrative et la prévention des risques d’attentat donne à cette interrogation une actualité particulière. Même si c’est à titre exceptionnel, cette loi permet le placement en rétention de sûreté de certains condamnés pour des crimes terroristes après l’exécution de leur peine lorsqu’ils présentent une « particulière dangerosité ». C’est notamment le cas lorsqu’il existe, selon les termes mêmes de la loi, une « probabilité très élevée de récidive », en raison d’une « adhésion persistante à une idéologie ou à des thèses incitant à la commission d’actes de terrorisme » et d’un « trouble grave de la personnalité ». D’un point de vue de la philosophie du droit, cette mesure est un basculement vertigineux. En effet, le crime appartient au passé, la culpabilité a été établie et la peine prononcée par la justice a été exécutée. Ici, la nouvelle décision porte sur l’avenir et cherche à prévenir un évènement dont la réalisation demeure par définition incertaine.

Ce déplacement s’inscrit dans une transformation plus générale de la fonction protectrice de l’État qui ne peut être comprise à partir de la seule législation antiterroriste contemporaine. Il s’agit d’une vieille difficulté de la pensée politique. En effet, la puissance publique protège les individus contre les violences et les contraintes exercées par autrui. Cette mission lui confère en même temps un pouvoir de coercition considérable sur les individus qu’elle protège. Cette tension permet de comprendre pourquoi les notions de sûreté et de sécurité, utilisées comme synonymes dans le langage courant, renvoient historiquement à deux dimensions différentes de la protection.

La sûreté comme protection contre l’arbitraire

La conception moderne de la sûreté se développe d’abord comme une protection contre l’arbitraire du pouvoir. Montesquieu écrit dans De l’esprit des lois que « la liberté politique consiste dans la sûreté, ou du moins dans l’opinion que l’on a de sa sûreté ». Cette phrase pourrait être interprétée comme l’assimilation de la liberté à la protection contre les dangers extérieurs. Mais l’idée de Montesquieu est autre. Il rattache la sûreté aux accusations publiques ou privées et affirme que la liberté du citoyen dépend de la qualité des lois criminelles. La sûreté correspond donc à une situation dans laquelle l’individu ne doit pas craindre d’être arrêté, poursuivi ou puni selon la volonté discrétionnaire de celui qui exerce le pouvoir. Cette conception de la sûreté prend tout son sens dans le contexte de l’Ancien Régime. Les lettres de cachet permettaient au roi d’ordonner l’enfermement d’une personne sans passer par les formes ordinaires de la justice. Elles illustrent une modalité particulière du pouvoir monarchique, dans laquelle la privation de liberté pouvait être décidée en dehors d’une procédure contradictoire. La critique de l’arbitraire qui se développe au XVIIIe siècle concerne les conditions dans lesquelles la puissance publique peut agir sur le corps et la liberté d’un individu. Beccaria systématise une partie de cette critique dans Des délits et des peines. Le droit pénal doit permettre à chacun de connaître au préalable les comportements interdits et les sanctions applicables. Cette prévisibilité protège l’individu contre l’arbitraire du pouvoir.

La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 inscrit cette conception dans le droit positif révolutionnaire. Son article 2 classe la sûreté parmi les droits naturels puisque « ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression ». Les articles suivants donnent un contenu encore plus précis à cette protection. L’article 7 dispose que « nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu’elle a prescrites ». L’article 8 précise que « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires » et que nul ne peut être puni en vertu d’une loi postérieure au délit. Enfin, l’article 9 affirme que « tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable ». La sûreté signifie donc que l’État doit protéger le citoyen mais aussi que le citoyen doit être protégé de certaines utilisations de la puissance de l’État.

Cette construction permet de distinguer deux questions. La première concerne l’origine et la légitimité du pouvoir. La seconde concerne les limites imposées à ce pouvoir. Une majorité démocratiquement élue peut déterminer l’orientation politique sans pour autant disposer d’un pouvoir sans limites. Le constitutionnalisme libéral vise précisément à protéger certaines garanties, y compris contre ceux qui exercent légitimement le pouvoir.

La protection contre l’État ne suffit pas à produire la liberté

Thomas Hobbes pose le problème inverse dans De Cive en 1642 puis dans Le Léviathan en 1651. Sans une puissance commune capable d’imposer des règles, chacun reste exposé à la violence des autres. Hobbes reprend ainsi dans De Cive la célèbre formule de Plaute selon laquelle « l’homme est un loup pour l’homme ». Dans Le Léviathan, il en tire la nécessité d’un souverain suffisamment puissant pour garantir la paix et protéger les individus. Sa réponse est certes absolutiste, mais le problème qu’il pose est central. Un droit ne protège que si une autorité est capable de le faire respecter.

La théorie républicaine contemporaine de Philip Pettit permet de préciser cette difficulté à partir de la notion de non-domination. Dans son ouvrage Republicanism : A Theory of Freedom and Government, Pettit distingue notamment le dominium, qui désigne les formes de domination entre les particuliers, de l’imperium, qui renvoie au risque de domination produit par la puissance publique. La construction d’un ordre politique libre doit prendre en compte ces deux dimensions. L’État protège les individus du pouvoir arbitraire des autres et l’encadrement de son propre pouvoir protège à son tour les individus contre l’arbitraire public. Cette distinction montre que la liberté dépend à la fois de l’action de l’État et des limites qui encadrent cette action. Moins d’intervention publique peut accroître la liberté, mais aussi laisser se développer des formes de domination entre individus. À l’inverse, l’État peut protéger contre ces rapports de domination tout en créant, par son intervention, de nouvelles contraintes. Le problème du libéralisme politique concerne donc moins le volume abstrait du pouvoir que ses objets, ses procédures, ses contrôles et les possibilités offertes aux individus de contester son exercice.

La protection contre les violences, les menaces et les atteintes aux biens constitue une condition pratique de l’exercice de nombreuses libertés. L’individu menacé dans son intégrité physique ne devient pas davantage libre parce que l’État refuse d’intervenir dans sa relation avec celui qui le menace. De ce constat découlent des obligations de protection pour l’État. La question change alors de nature. À la sanction des atteintes commises s’ajoute une fonction préventive qui permet à l’État d’agir face à un dommage prévisible.

De la sûreté à la sécurité comme mission de l’État

Dans les instruments européens de protection des droits fondamentaux, la sûreté conserve largement son sens classique. L’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme affirme que « toute personne a droit à la liberté et à la sûreté » et précise que « nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales ». L’article 6 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dispose également que « toute personne a droit à la liberté et à la sûreté ». La sûreté reste ainsi attachée à la protection de l’individu contre les privations arbitraires de liberté plutôt qu’à l’existence d’un droit général à être protégé contre l’ensemble des dangers auxquels il pourrait être exposé.

En parallèle, le droit français a développé une conception plus extensive de la sécurité. La loi d’orientation et de programmation du 21 janvier 1995 affirme dès son premier article que « la sécurité est un droit fondamental et l’une des conditions de l’exercice des libertés individuelles et collectives ». Elle précise que « l’État a le devoir d’assurer la sécurité » en veillant « au maintien de la paix et de l’ordre public » et « à la protection des personnes et des biens ». La loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure conserve cette formulation. La sécurité est présentée à la fois comme un objectif d’intérêt général et comme une condition de l’exercice effectif des libertés. Cette évolution traduit le développement de la fonction protectrice de l’État. Ce déplacement explique en partie la recherche d’un « équilibre entre liberté et sécurité ». La formule désigne une difficulté réelle, mais elle place sur le même plan deux notions différentes. Les libertés fondamentales sont des droits opposables à la puissance publique, tandis que la sécurité constitue l’une de ses missions. Une restriction de liberté doit avoir une base juridique, poursuivre un objectif légitime et respecter les principes de nécessité et de proportionnalité.

La jurisprudence européenne a progressivement dégagé des obligations positives à la charge des États. Dans l’arrêt Osman contre Royaume-Uni de 1998, la Cour européenne des droits de l’homme considère que le droit à la vie peut obliger les autorités à prendre des mesures préventives lorsqu’elles « savaient ou auraient dû savoir » qu’un individu était exposé à un « risque réel et immédiat » provenant des actes criminels d’un tiers. La Cour refuse néanmoins de transformer cette obligation en garantie générale contre tout danger. Elle tient compte de « l’imprévisibilité du comportement humain » et précise que l’obligation de protection ne saurait imposer aux autorités un « fardeau impossible ou disproportionné ». Cette jurisprudence révèle une transformation importante de la relation entre liberté et puissance publique. L’État peut méconnaître les droits lorsqu’il intervient excessivement. Son inaction peut également engager sa responsabilité lorsqu’il disposait d’informations suffisamment précises pour prévenir un danger grave. L’État de droit encadre l’action de la puissance publique et lui impose également certaines obligations d’agir.

Le développement d’un pouvoir préventif

La distinction entre répression et prévention repose d’abord sur une différence de temporalité. La police judiciaire intervient lorsqu’une infraction a été commise ou tentée. Elle constate les faits. La police administrative cherche à empêcher qu’un trouble à l’ordre public ne survienne. Cette seconde logique consiste à agir avant qu’un événement ne se produise, à partir d’informations qui permettent d’en anticiper le risque. Elle dépasse largement les politiques de sécurité intérieure. Les politiques sanitaires cherchent à limiter la diffusion d’une maladie avant qu’elle ne se propage. La sécurité routière agit sur la vitesse, les comportements des automobilistes, l’alcoolémie ou les infrastructures à partir de leur lien avec le risque d’accident. Dans ces différents domaines, l’action publique repose sur une connaissance statistique des risques. La prévention ne constitue donc pas une anomalie de l’État de droit, mais une fonction ordinaire des administrations modernes.

Dans Surveiller et punir, Michel Foucault analyse le développement des disciplines qui agissent directement sur les corps et les comportements. En 1976 dans La Volonté de savoir, il inscrit cette logique dans une réflexion plus large sur le « biopouvoir ». Celui-ci repose sur deux pôles. Le premier est « l’anatomo-politique du corps humain », qui se développe principalement aux XVIIe et XVIIIe siècles et cherche à discipliner les corps individuels. Le second est la « biopolitique de la population », qui prend pour objet des phénomènes collectifs comme la natalité, la mortalité ou la santé. Foucault poursuit cette réflexion dans son cours Sécurité, territoire, population au Collège de France en 1978 où il distingue les différents mécanismes juridiques et les dispositifs de sécurité. La loi interdit certains actes et prévoit des sanctions. La discipline agit sur les comportements individuels en cherchant à les encadrer. Les dispositifs de sécurité agissent à l’échelle des populations en évaluant les probabilités et les risques. Ces différentes formes de pouvoir ne s’excluent pas et peuvent même coexister dans l’action de l’État.

Une statistique permet d’identifier un risque général. La prévision du comportement d’un individu comporte quant à elle une part d’incertitude. La sécurité routière peut ainsi établir qu’une vitesse élevée augmente le risque d’accident sans savoir quel conducteur en provoquera un. L’évaluation de la dangerosité va plus loin puisqu’elle cherche à prévoir le comportement d’une personne déterminée. Évidemment, cette prévision reste incertaine. La difficulté apparaît lorsque cette évaluation incertaine sert de fondement à une surveillance accrue ou à une privation de liberté.

Le terrorisme transforme l’action publique

La lutte contre le terrorisme illustre bien le développement de cette logique préventive. Après les attentats du 13 novembre 2015, l’état d’urgence renforce les pouvoirs de l’administration. Selon le bilan publié par le ministère de l’Intérieur en novembre 2017, 4 469 perquisitions administratives sont menées, 754 assignations à résidence sont prononcées et 19 lieux de culte sont fermés entre novembre 2015 et la fin de l’état d’urgence le 1er novembre 2017. Ces mesures relèvent d’une logique différente de celle d’une procédure pénale classique. La procédure pénale poursuit les infractions déjà commises tandis que l’action administrative préventive intervient en amont afin d’empêcher la réalisation d’une menace. La sortie de l’état d’urgence constitue à cet égard un moment charnière. La loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme introduit plusieurs mesures dans le droit commun. Son article 1er permet au préfet d’établir un périmètre de protection afin « d’assurer la sécurité d’un lieu ou d’un événement exposé à un risque d’actes de terrorisme ». Son article 2 autorise, « aux seules fins de prévenir la commission d’actes de terrorisme », la fermeture administrative de certains lieux de culte. L’article 3 crée des « mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance » visant les personnes dont il existe « des raisons sérieuses de penser » que le comportement constitue « une menace d’une particulière gravité pour la sécurité et l’ordre public ». Enfin, l’article 4 permet au juge des libertés et de la détention d’autoriser des visites et des saisies, là encore « aux seules fins de prévenir la commission d’actes de terrorisme ». Il serait toutefois excessif de dire que l’état d’urgence est devenu permanent. Il a bien pris fin en 2017 et les mesures introduites dans le droit commun ne reproduisent pas entièrement ce régime exceptionnel. En revanche, et c’est une petite subtilité, certaines techniques de prévention développées pendant l’état d’urgence ont été adaptées pour entrer dans le droit commun.

Dans une logique préventive, le renseignement peut être utile même lorsqu’il ne suffit pas à établir la culpabilité d’une personne devant un tribunal. Des fréquentations, des déplacements, des comportements ou des déclarations peuvent être croisés pour évaluer une menace. Le renseignement cherche ainsi à identifier un risque avant qu’un éventuel passage à l’acte ne se produise. Le droit pénal classique continue à poursuivre et condamner les auteurs d’infractions terroristes mais une seconde logique s’y ajoute avec l’évaluation de ce qu’un individu pourrait faire à l’avenir. La notion de dangerosité prend alors une importance particulière puisqu’elle permet de fonder certaines mesures sur l’évaluation d’un comportement futur.

La dangerosité et la transformation de la logique pénale

La notion de dangerosité occupe depuis longtemps une place dans le droit français, notamment dans l’expertise psychiatrique, l’aménagement des peines et l’évaluation du risque de récidive. La loi du 25 février 2008 lui donne une nouvelle portée en créant la rétention de sûreté pour certains criminels ayant exécuté leur peine. L’article 706-53-13 du code de procédure pénale vise, « à titre exceptionnel », les personnes présentant « une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive ». Elles peuvent alors être placées dans un centre socio-médico-judiciaire de sûreté après la fin de leur peine. Le Conseil constitutionnel avait alors distingué la rétention de sûreté d’une peine. La mesure repose sur la dangerosité de l’individu au moment où sa peine s’achève et poursuit un objectif de prévention. Cette qualification juridique laisse entière la gravité de l’atteinte portée à la liberté. Après avoir exécuté sa peine, une personne peut donc rester privée de liberté en raison de ce qu’elle pourrait faire à l’avenir.

Le terrorisme a progressivement étendu cette logique de dangerosité. En 2020, le législateur avait déjà voulu imposer des mesures de sûreté à certains condamnés pour terrorisme après leur peine. Le Conseil constitutionnel a censuré le dispositif, mais pas son principe. Il admet que des mesures puissent être prises en raison de la « particulière dangerosité » d’un ancien détenu. Elles doivent cependant être nécessaires et proportionnées, surtout lorsque la personne a déjà exécuté sa peine. La difficulté possède une dimension juridique autant que politique. Le cas de Salah Abdeslam l’illustre bien. Lors des débats à l’Assemblée nationale du 15 avril 2026, la députée LFI Élisa Martin, pourtant opposée au dispositif, demande elle-même : « On fait quoi avec Abdeslam ? ». La question résume une difficulté simple. Dans une société marquée par les attentats islamistes, comment assumer la libération d’une personne considérée comme dangereuse si elle commet ensuite un attentat ? On retrouve ici un mécanisme étudié par Ernesto Laclau. Lorsque l’État paraît incapable de répondre à une demande de protection, celle-ci peut nourrir une opposition entre le peuple et les institutions. Le risque devient alors politique autant que juridique. Respecter les libertés est nécessaire, mais une erreur peut avoir des conséquences humaines et politiques considérables.

L’incertitude comme problème de gouvernement

L’individualisation du risque confronte toute politique préventive à deux types d’erreurs. Une première possibilité consiste à sous-estimer la dangerosité d’un individu. Cette erreur devient immédiatement observable lorsque le passage à l’acte se produit. Les victimes, les dommages occasionnés et les informations dont disposaient les autorités permettent de reconstruire rétrospectivement la décision et d’interroger une éventuelle défaillance de l’État. Dans le domaine terroriste, la gravité des conséquences donne à cette interrogation une portée politique conséquente et cela sans compter le traumatisme collectif durable. L’erreur inverse consiste à surestimer la dangerosité d’un individu. Il est difficile de mesurer l’efficacité réelle d’une mesure préventive. Si une personne considérée comme dangereuse est placée sous surveillance et qu’aucun attentat n’a lieu, deux explications sont possibles. La mesure a peut-être empêché le passage à l’acte, tandis qu’un autre scénario reste possible puisque cette personne aurait pu ne jamais passer à l’acte. Cette asymétrie produit des incitations particulières pour les décideurs publics. Si l’État sous-estime le risque et qu’un attentat a lieu, sa responsabilité peut immédiatement être mise en cause. S’il surestime le risque, les conséquences pèsent surtout sur la personne soumise à la mesure et sont quasi invisibles. À mesure que la gravité du dommage potentiel augmente, les autorités peuvent donc être incitées à privilégier l’erreur de précaution plutôt que l’erreur d’inaction. Cette logique est particulièrement forte dans la lutte contre le terrorisme. Le coût d’un attentat est immense, tandis que celui d’une mesure préventive inutile est beaucoup moins visible. Dans Libertés et sûreté dans un monde dangereux, publié en 2010, Mireille Delmas-Marty critique ainsi un droit à la sécurité qui « repose sur l’illusion d’une vie sans dangers ». La recherche de sécurité constitue une fonction légitime de l’État. La difficulté apparaît lorsque l’élimination du risque devient un objectif sans limite. Tout risque peut alors justifier une nouvelle mesure de surveillance ou de contrainte. Le comportement humain conserve pourtant une part irréductible d’incertitude.

Les garanties juridiques prennent leur sens dans cet écart entre la volonté légitime de prévenir et l’impossibilité de tout prévoir. La présomption d’innocence, l’exigence de preuve, le contrôle juridictionnel ou la proportionnalité peuvent parfois réduire la rapidité ou l’étendue de l’action publique. Leur fonction consiste à faire de l’efficacité un critère de l’action publique parmi d’autres exigences de l’État de droit. La recherche de sécurité peut donc conduire l’État à renforcer toujours davantage ses moyens de surveillance et d’intervention. L’État de droit pose des limites à cette logique. Il impose de tenir compte des libertés, de la nécessité et de la durée des mesures, mais aussi de leur contrôle et des possibilités de recours.

L’État de droit comme organisation de la puissance

L’État de droit encadre l’action de la puissance publique. Il lui impose aussi d’intervenir lorsque la protection des individus l’exige. Cette action repose sur une répartition des rôles. Le Parlement fixe les pouvoirs de l’État, l’administration les met en œuvre et les juges contrôlent leur utilisation. Le Conseil constitutionnel veille au respect des droits et libertés garantis par la Constitution. Cette organisation retrouve une idée centrale de Montesquieu. La séparation des pouvoirs permet à plusieurs autorités de participer à l’exercice et au contrôle du pouvoir. Chacune agit dans un cadre défini et peut être soumise au contrôle d’une autre. L’individu dispose ainsi de recours pour contester une décision devant une autorité distincte de celle qui l’a prise. L’évolution des politiques de sécurité donne à cette architecture une importance nouvelle. Les rédacteurs de la Déclaration de 1789 pensaient la sûreté à partir de formes d’arbitraire. L’État contemporain dispose de capacités de collecte et de traitement de l’information incomparables avec celles du XVIIIe siècle. Le renseignement, les fichiers administratifs, les données numériques, les dispositifs de surveillance et les méthodes d’évaluation permettent d’intervenir beaucoup plus tôt entre l’apparition d’une menace et sa réalisation. Cette capacité renforce l’action de l’État, mais l’oblige parfois à prendre une décision avant de connaître tous les faits.

Le passage de la culpabilité à la dangerosité illustre cette transformation. La culpabilité repose sur des faits déjà commis. La dangerosité repose sur l’évaluation d’un comportement futur. Cette évaluation permet à l’État d’agir face à certains risques identifiables avant qu’ils ne se réalisent. Elle repose cependant sur une probabilité et comporte donc une part d’incertitude. Plus cette incertitude est grande, plus les garanties qui encadrent la décision sont importantes. Cette évolution permet de préciser les distinctions posées depuis le début de cette série. La démocratie détermine les conditions d’accès au pouvoir. Les institutions organisent sa répartition entre différentes autorités. L’État de droit encadre son exercice et protège les droits et libertés. Ces trois dimensions se complètent. La légitimité démocratique donne le pouvoir de gouverner, tandis que l’État de droit en fixe les limites.

La fin du fait majoritaire analysée dans le précédent article transforme les conditions dans lesquelles les gouvernements peuvent obtenir l’adoption de leurs textes. Elle modifie beaucoup moins l’autre dimension du problème, celle des moyens dont l’État dispose une fois la décision prise. Un gouvernement politiquement fragile peut diriger une administration disposant de capacités considérables tandis qu’une majorité parlementaire très large demeure en principe soumise aux mêmes droits fondamentaux et aux mêmes mécanismes de contrôle. La faiblesse politique d’un gouvernement et la puissance juridique ou administrative de l’État doivent donc être distinguées si l’on veut comprendre les transformations contemporaines de l’exercice du pouvoir.

Une dernière question reste alors ouverte. Le rôle du citoyen ne s’arrête pas au moment de l’élection. La discussion publique, la formation des opinions, l’action collective et la contestation participent aussi à la vie démocratique. Après la légitimité du pouvoir, son organisation et ses limites, il reste donc à étudier la place du citoyen entre deux élections.

Mehdy Raïche