Le peuple souverain est la source première et ultime du pouvoir de changer la Constitution

Par Philippe Poirier, titulaire de la Chaire de recherche en études parlementaires, professeur de science politique à l’Université du Luxembourg

Défendre l’ordre constitutionnel ne saurait signifier le confondre avec le maintien d’un ordre politique, ni ériger les pouvoirs constitués en propriétaires de la Constitution et encore moins de la souveraineté. De 1789 aux référendums de la Vème République, notre histoire rappelle que les institutions procèdent de la Nation et que leur stabilité ne saurait abolir toute faculté de transformation démocratique pour répondre aux nécessités du Politique et parmi elles de modifier la Constitution. D’une autre manière, le droit fixe des procédures, mais il ne saurait faire oublier le caractère politique dont elles sont issues : qui décide, en dernier ressort, de l’organisation de l’État, de sa constitution, de son gouvernement, si ce n’est le peuple souverain.

Richard Ferrand, président du Conseil constitutionnel, affirme que l’article 89 est la seule voie de révision de la Constitution. Cet article dispose : « …L’initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement. Le projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de l’article 42 et voté par les deux assemblées en termes identiques. La révision est définitive après avoir été approuvée par référendum. Toutefois, le projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce cas, le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Le bureau du Congrès est celui de l’Assemblée nationale… .»

Sa position exprime une lecture aujourd’hui certes dominante du droit constitutionnel, mais elle en oublie non seulement l’origine éminemment politique mais aussi la nature cyclique de la prédominance normative des Ecoles en sciences sociales et juridiques. Son édit renvoie de fait à la critique de Gaston Monnerville, président du Sénat, qui accusa le Premier ministre Georges Pompidou de « forfaiture » lors du recours à l’article 11 de la Constitution pour rendre possible l’élection du Président de la République au suffrage universel. Cette passe d’armes au début de la Vème République renvoyait à deux conceptions du Politique et de la démocratie : la démocratie de procédure où le droit est dominant et le « Tout » ; la démocratie rédemptrice où l’état de la Loi se confond avec l’état de la société de pleine souveraineté ou de souveraineté déléguée et limitée par le Parlement. Notre république est depuis ses origines une démocratie rédemptrice où le droit n’est qu’un instrument de son organisation et non sa nature pleine et entière.

Dès lors la posture « aventinne » de l’actuel Président du Conseil constitutionnel ne saurait nous dispenser d’un débat sur la place du peuple souverain dans nos institutions. Dans le même temps, face au projet référendaire de Marine Le Pen, il faut examiner les dispositions proposées et la procédure envisagée au regard de la fondation et de la nature de notre régime républicain. Qui plus est, l’annonce d’un référendum ne suffit pas, à elle seule, à caractériser une future et hypothétique dérive «autocratique électorale », comme l’écrit notre confrère, Dominique Rousseau, dans une tribune publiée dans Libération cette semaine.

D’une autre façon, la thèse selon laquelle l’article 89 constitue la seule voie de révision constitutionnelle ne peut être tenue pour close. L’usage de l’article 11 inauguré en 1962 et repris, sans succès, en 1969, impose au contraire sa réouverture et sa mise en débat. Inversement, invoquer la souveraineté du peuple ne dispense jamais de préciser l’objet du référendum ni les garanties constitutionnelles auxquelles il demeure soumis. Face à un éventuel projet référendaire de Marine Le Pen, c’est donc le contenu de chaque mesure, la procédure choisie et ses conséquences sur les libertés qu’il faut examiner, plutôt que de déduire du seul mot « référendum » un diagnostic politique définitif et non constitutionnel, comme les nouveaux « chevau-légers » le proclament.

Trois questions doivent être distinguées : qui est souverain ? Que nous enseigne l’histoire de nos référendums ? Et jusqu’où le champ matériel de l’article 11 permet-il au peuple de décider des grandes orientations collectives ?

La souveraineté nationale : une puissance originaire, des pouvoirs institués

La rupture de 1789 déplace la source de l’autorité. Selon l’article 3 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, «Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément.» ; l’article 6 définit la loi comme «l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement ou par leurs représentants à sa formation. L’autorité politique cesse ainsi d’être le patrimoine d’un monarque de droit divin. Elle doit désormais justifier son titre par rapport à la nation ».

Le 23 juin 1789, le Comte de Mirabeau en donna déjà en préalable une saisissante expression. Au roi et à ses jurisconsultes qui prétendaient commander à l’Assemblée, il opposa cette question : « Quelle est cette insultante dictature ? L’appareil des armes, la violation du temple national, pour vous commander d’être heureux ? Qui vous fait ce commandement ? Votre mandataire. Qui vous donne des lois impérieuses ? Votre mandataire, lui qui doit les recevoir de vous, de nous, Messieurs, qui sommes revêtus d’un sacerdoce politique et inviolable ; de nous enfin, de qui seuls vingt-cinq millions d’hommes attendent un bonheur certain, parce qu’il doit être consenti, donné et reçu par tous. » L’autorité royale se trouve ainsi ramenée à une fonction déléguée. La nation ne reçoit plus sa légitimité du pouvoir : elle la lui confère. (Réponse du comte de Mirabeau à l’invitation de quitter la salle, à l’issue de la séance royale du 23 juin 1789 [travail de l’Assemblée et productions du roi et des ministres])

L’abbé Sieyès en formula le principe dans Qu’est-ce que le tiers état ? : « La nation existe avant tout, elle est l’origine de tout. » Il distingua le pouvoir constituant, qui établit les institutions, des pouvoirs constitués, qui agissent selon les compétences reçues. Selon lui, une Constitution organise les autorités ; elle ne transforme pas celles-ci en propriétaires de la souveraineté. Mais la distinction vaut aussi pour le président du Conseil constitutionnel : lui-même pouvoir constitué, il ne peut se proclamer, par sa seule fonction, détenteur de toute la puissance constituante. Et L’abbé le réaffirma dans son discours Dire de l’abbé Sieyès, sur la question du Veto royal, à la séance du 7 septembre 1789 : « Nous aurons pour principe fondamental & constitutionnel, que la Législature ordinaire n’aura point l’exercice du Pouvoir constituant, pas plus que celui du Pouvoir exécutif ». Tout au plus la Nation peut créer une Convention nationale spécifiquement à cette fin, mais elle ne saurait qu’obéir à son vœu. (Emmanuel-Joseph Sieyès, Qu’est-ce que le tiers état ? 1789, chap. V ; Dire de l’abbé Sieyès sur la question du veto royal, 7 septembre 1789).

Antoine Barnave apporta in fine un complément essentiel. Dans son discours du 15 juillet 1791 sur l’inviolabilité royale, la séparation des pouvoirs et la terminaison de la Révolution française, il expliqua que le peuple conserve sa souveraineté en divisant son exercice entre ses délégués. La concentrer tout entière dans un corps unique spécialisé reviendrait à l’aliéner. Cette leçon valait aussi bien la prétention d’un chef de l’État à incarner seul le peuple que les pouvoirs constitués : « La liberté trouve son origine dans les mêmes principes. On vous a hier développé d’une manière savante, et qu’il est utile de mettre sous vos yeux, cette indépendance des deux pouvoirs, qui est la première base du gouvernement représentatif et monarchique. Là le peuple, qui ne peut lui-même faire ses lois, qui ne peut lui-même exercer ses pouvoirs, les mettant entre les mains de ses représentants, se dépouille ainsi passagèrement de l’exercice de sa souveraineté, et s’oblige à le diviser entre eux; car il ne conserve sa souveraineté qu’en en divisant l’exercice entre ses délégués ; et s’il était possible qu’il la remît tout entière dans un individu ou dans un corps, dès lors il s’ensuivrait que son pouvoir serait aliéné. Tel est donc le principe du gouvernement représentatif et monarchique ; les deux pouvoirs réunis se servent mutuellement de complément, et se servent aussi de limite ; non seulement il faut que l’on fasse les lois, et que l’autre les exécute. Celui qui exécute doit avoir un moyen d’opposer son frein à celui qui fait la loi, et celui qui fait la loi doit avoir un moyen de soumettre l’exécution à sa responsabilité ; c’est ainsi que le roi a le droit de refuser la loi ou de la suspendre, en opposant sa puissance à la rapidité, aux entreprises du Corps législatif ; c’est ainsi que le pouvoir législatif, en poursuivant les écarts de la puissance exécutrice contre les agents nommés par le roi, leur fait rendre compte de leur gestion, et prévient les abus qui pourraient naître de leur impunité. » (Antoine Barnave, discours à l’Assemblée nationale constituante du 15 juillet 1791, sur l’inviolabilité royale et la séparation des pouvoirs, Archives parlementaires).

C’est d’ailleurs là tout le sens de la démission de Charles de Gaulle en 1969 après l’échec du référendum sur la réforme du Sénat. Par ce geste, il plaçait à nouveau le peuple souverain comme seule source de conservation ou de transformation de l’ordre constitutionnel. C’était un geste éminemment républicain car il retournait à la fondation même de la Modernité politique, la nôtre.

De Gaulle, l’article 11 et le conflit des interprétations

La Constitution du 4 octobre 1958 dispose, à son article 3, que la souveraineté nationale appartient au peuple, qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum. Ce dernier n’est donc ni un corps étranger à nos institutions ni un privilège accordé par les autorités parlementaires : il figure parmi les modes constitutionnels d’exercice de la souveraineté.

Comme déjà évoqué, le conflit apparaît en 1962, lorsque le général de Gaulle recourt à l’article 11, qui permet alors de soumettre au référendum « tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics », pour soumettre au peuple l’élection du président de la République au suffrage universel direct. Le référendum du 28 octobre approuva la réforme. Dans sa décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962, le Conseil constitutionnel s’estima incompétent pour connaître des lois qui, « adoptées par le peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression directe de la souveraineté nationale » (Conseil constitutionnel, décision n° 62-20 DC, 6 novembre 1962 : https://www.legifrance.gouv.fr/cons/id/CONSTEXT000017665198/). Il signifiait ainsi que les institutions, y compris le Conseil constitutionnel, procèdent de la volonté du peuple et que le seul juge ultime de l’ordre constitutionnel comme de l’ordre politique, c’est bien le peuple dans un système procédural démocratique.

La confrontation est reprise en 1969. Dans son entretien radiotélévisé avec Michel Droit du 10 avril, conservé par l’Institut national de l’audiovisuel, de Gaulle insista sur les mots de l’article 11 alors applicable : « tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics ». Et il demanda : « Alors qu’est-ce que c’est qu’une constitution, sinon précisément, l’organisation des pouvoirs publics ? » Il voyait dans l’article 89 une procédure de révision parlementaire ouverte parallèlement à celle du référendum. (INA, entretien de Charles de Gaulle avec Michel Droit, ORTF, JT de 20 h, 10 avril 1969, 49 min 27 s : https://www.ina.fr/ina-eclaire-actu/video/caf94059604/entretien-du-general-de-gaulle-avec-michel-droit-sur-le-referendum-de-1969 ; transcription contextualisée INA, 13 mai 2025 : https://www.ina.fr/ina-eclaire-actu/macron-referendum-constitution-charles-de-gaulle-michel-debre-article-11 )

Le projet soumis au vote le 27 avril 1969 portait sur la régionalisation et la rénovation du Sénat. Le « non » l’emporta ; de Gaulle cessa ses fonctions le 28 avril. Dans l’entretien avec Michel Droit, il avait lié l’issue du scrutin à « soit la continuation de mon mandat, soit aussitôt mon départ ». Cette séquence rappelle qu’un référendum peut également désavouer celui qui l’organise : le peuple ne se réduit pas à la confirmation d’un chef mais bien au contraire à celle qui demeure le protecteur et le « vecteur d’augmentation » de la Constitution, au sens latin du terme « augere », ce que le président du Conseil constitutionnel actuel, dans une lecture circonstanciée et politique, mésestime ou feint de le connaître.

Georges Pompidou recourra en 1972 à l’article 11 pour l’élargissement des Communautés européennes ; François Mitterrand en 1988 pour la Nouvelle-Calédonie et en 1992 pour la ratification du Traité Maastricht (précédée toutefois d’une réforme constitutionnelle par l’article 89) ; Jacques Chirac en 2005 pour le feu traité constitutionnel européen l’utilisa. Le quinquennat, en 2000, releva, lui, de l’article 89. Le feu président socialiste François Mitterrand mérite ici d’être cité aussi. Interrogé dans la revue Pouvoirs en 1988, il estima que l’usage était légitime et légal et pouvait constituer une voie de révision concurrente de l’article 89. Il recommandait toutefois son recours de façon parcimonieuse Il envisageait également, en cas d’élargissement du référendum aux libertés et aux questions de société, un avis public préalable du Conseil constitutionnel, mais non un interdit : « L’usage établi et approuvé par le peuple peut désormais être considéré comme l’une des voies de la révision, concurremment avec l’article 89. Mais l’article 11 doit être utilisé avec précaution, à propos de textes peu nombreux et simples dans leur rédaction. Sinon, il serait préférable que la consultation des Français fût éclairée par un large débat parlementaire. » (François Mitterrand, « Sur les institutions », entretien avec Olivier Duhamel, Pouvoirs, n° 45, avril 1988, « L’URSS de Gorbatchev », p. 131-139, spécialement p. 137-138.)

L’article 11 : un champ matériel bien plus ample qu’on ne l’admet parfois

Il faut également lire l’article 11 dans sa rédaction actuelle et non à travers la seule controverse de 1962. Son premier alinéa vise les projets de loi « portant sur l’organisation des pouvoirs publics », mais aussi les réformes « relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent ». Cette formulation ouvre un domaine matériel considérable, élargi au fil des révisions constitutionnelles, en particulier celles de 1995 et de 2008. Que recouvre exactement le « social » ? Il serait réducteur d’en faire un simple appendice de l’économie, limité aux salaires, aux cotisations ou aux prestations. La vie sociale traverse l’école, la santé, les solidarités, le logement, les conditions de travail, les inégalités territoriales, l’intégration et la cohésion de la société ou l’accès aux services publics et aux biens essentiels. Une réforme peut être sociale par son objet, par les populations qu’elle concerne ou par ses effets sur les relations collectives. L’intégration et l’immigration participent elles aussi de ces relations collectives. Autrement dit, le sens constitutionnel du terme demeure à interpréter, mais il ne saurait être enfermé d’emblée dans une conception strictement économiste de la société.

Il en va de même du domaine environnemental. Il concerne évidemment l’énergie, le climat, les ressources, l’aménagement du territoire ou la protection de la biodiversité. Mais les bouleversements climatiques affectent aussi l’habitat, l’emploi, la santé publique, les infrastructures et les déplacements de populations et la cohésion sociale. Les migrations provoquées ou aggravées par les changements climatiques peuvent ainsi soulever des questions à la fois sociales, économiques et environnementales. Cela ne signifie pas que toute mesure relative à l’immigration entrerait automatiquement dans l’article 11 : le lien juridique entre l’objet précis de la réforme et l’une des catégories constitutionnelles doit être établi.

Le domaine économique lui-même dépasse la seule technique budgétaire : politiques industrielles, production, migrations de travail, formation professionnelle, consommation, emploi, investissements, organisation des marchés et accès aux biens essentiels engagent des choix de société. Quant à « l’organisation des pouvoirs publics », elle recouvre les institutions et la répartition de leurs compétences. C’est précisément sur la portée de cette dernière catégorie, et sur sa capacité éventuelle à fonder une révision constitutionnelle, que s’est concentrée la controverse gaullienne et que se concentre l’actuelle.

Un précédent récent illustre à la fois cette amplitude et ses limites. Dans sa décision n° 2024-6 RIP du 11 avril 2024, relative à l’accès des étrangers à certaines prestations sociales, le Conseil constitutionnel a admis que la proposition relevait bien d’une réforme relative à la politique sociale au sens de l’article 11. Il l’a néanmoins déclarée contraire à la Constitution en raison de l’atteinte portée à des exigences constitutionnelles. Le point est décisif : un sujet peut relever matériellement de l’article 11 sans que n’importe quelle réforme le concernant devienne constitutionnellement admissible (Conseil constitutionnel, décision n° 2024-6 RIP du 11 avril 2024, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/CONSTEXT000049424617). D’une autre manière, cela ne signifie absolument pas que les politiques relatives à l’immigration ou aux prestations sociales seraient exclues, par principe, du champ de l’article 11. Cela indique « seulement et seulement » que certaines mesures proposées dans ces domaines peuvent être contraires à la Constitution. Dès lors, une révision constitutionnelle d’origine populaire, visant à modifier certaines dispositions de la Constitution sans remettre en cause la nature démocratique et républicaine du régime, peut être envisagée, puisque sa légitimité trouve son fondement dans l’exercice même de la souveraineté populaire.

D’une autre manière, la portée de l’article 11 est donc vaste, mais non illimitée. « Social » ne signifie pas juridiquement « tout ce qui se passe dans la société » ; « environnemental » n’autorise pas, à lui seul, à soumettre au référendum toute disposition politique par un simple jeu d’associations. Il faut qualifier une réforme, vérifier son objet et respecter les normes constitutionnelles ainsi que les conditions de la procédure choisie, mais des normes ou des valeurs ne peuvent être toutes considérées comme immuables car cela viendrait à la longue à porter atteinte au caractère démocratique et républicain de notre régime.

Ni souveraineté confisquée, ni souveraineté sans garanties

In fine, Il faut distinguer deux questions souvent confondues. La première concerne le champ des lois susceptibles d’être soumises au référendum en application de l’article 11, champ qui est substantiellement large. La seconde concerne la révision de la Constitution elle-même : l’article 89 en définit expressément la procédure et exige, avant le référendum éventuel, un vote identique des deux assemblées. L’usage de l’article 11 pour modifier la Constitution en 1962 et sa tentative en 1969 constituent des précédents historiques, qui nourrissent la jurisprudence et le débat constitutionnel. C’est une autre voie à user de manière parcimonieuse.

L’expérience révolutionnaire et l’histoire de la Vème République obligent dès lors à tenir ensemble deux exigences. L’ordre constitutionnel protège la séparation des pouvoirs, les libertés et les conditions d’une alternance effective ; il ne doit pas être réduit à une technique de préservation des équilibres politiques existants ou désirés. Le « pouvoir est toujours vide » au sens de Claude Lefort et chacun des acteurs doit le garder à l’esprit. Mais le recours direct au peuple ne dispense ni de la clarté de la question posée, ni de la délibération, ni du respect de la Constitution. Aucune majorité ne saurait transformer sa victoire en titre de propriété sur la Nation mais la limiter par une « argutie juridique » digne du Parlement de Paris d’avant la révolution française, après son expression, et dont l’origine est par ailleurs et assurément politique, conduirait de fait une limitation de la démocratie qu’elle que soit sa forme représentative ou référendaire. C’est l’exact contraire de notre régime républicain.

C.B. Macpherson, dans The Life and Times of Liberal Democracy en 1977, rappela à sa manière que la démocratie ne se résume pas à une compétition périodique entre élites : la réalité du pouvoir citoyen se mesure aussi à la capacité des individus de peser sur les choix qui ordonnent leur existence. La possibilité d’un référendum sur de grandes politiques économiques, sociales et environnementales, y compris l’immigration et d’autres sujets participe de cet horizon, sous réserve de garanties qui en préservent le caractère démocratique.

Défendre l’ordre constitutionnel n’implique donc pas de sanctuariser l’ordre politique. L’enjeu n’est ni d’absolutiser le juge, ni de sacraliser la majorité, ni de prétendre que toute consultation populaire serait souveraine sans conditions, d’où l’importance de la délibération, de son temps et de son éclairage avant le référendum . L’ordre constitutionnel est de conserver ensemble la force normative de la Constitution et la puissance démocratique de transformation qu’elle organise. Le peuple souverain doit pouvoir changer de politique, et pas seulement de gouvernants. L’ordre constitutionnel n’est pas de préserver l’ordre du politique. Seuls les citoyens sont le souverain. C’est le sens même de la fondation et de la vitalité du régime républicain et de sa portée universelle.