Noëlle Lenoir et Luc Fontaine – REFUSER DE MARIER UN ÉTRANGER SOUS OQTF NE VIOLE PAS LA LOI

Noëlle Lenoir, avocate, ancienne ministre, membre honoraire du Conseil constitutionnel et Luc Fontaine, ancien magistrat et ancien membre du Conseil supérieur de la magistrature.

Plusieurs maires, parmi lesquels Robert Ménard à Béziers, ont refusé de célébrer le mariage d’un étranger faisant l’objet d’une obligation de quitter le territoire français (OQTF). Les voici poursuivis pénalement, au motif que la liberté du mariage a valeur constitutionnelle (décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France). Ces poursuites sont dépourvues de tout fondement. Pas plus qu’aucune autre liberté, celle du mariage n’est absolue ; et marier un étranger sous OQTF reviendrait, bien au contraire, à favoriser la commission d’une infraction pénale. C’est aussi simple que cela.

La liberté du mariage, comme toute liberté, n’est ni générale ni absolue

D’abord, la décision du 13 août 1993, qui consacre la liberté du mariage des étrangers comme des Français, prévoit elle-même la nécessaire conciliation de cette liberté avec « la sauvegarde de l’ordre public qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle ». Or l’étranger sous OQTF met par définition en cause l’ordre public, du seul fait de l’irrégularité de son séjour – même si celle-ci n’est plus pénalement réprimée depuis la loi du 31 décembre 2012. Enclin, comme souvent, à surtransposer le droit européen, le législateur avait alors supprimé ce délit pour tirer les conséquences de l’arrêt El Dridi du 28 avril 2011, par lequel la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), se fondant sur la directive relative au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (dite « directive Retour »), avait exclu qu’un tel délit puisse être puni d’emprisonnement. L’étranger « sans papiers » n’en demeure pas moins en situation irrégulière ; il peut même représenter une menace pour la sécurité publique lorsque la mesure d’éloignement a été motivée par sa dangerosité.

Ensuite, le Conseil d’État comme le Conseil constitutionnel ont toujours admis que les libertés peuvent être restreintes au nom de l’intérêt général ou d’une exigence constitutionnelle. Dans sa décision de 1993, le Conseil constitutionnel a ainsi admis que la délivrance d’un titre de séjour à l’étranger marié soit subordonnée à une communauté de vie d’au moins un an avec son conjoint.

Enfin, nul besoin d’être grand clerc pour comprendre que le mariage, conçu comme un droit absolu, deviendrait vite pour tout étranger en situation irrégulière le moyen de se maintenir sur le territoire national. L’article L. 423-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) prévoit en effet que l’étranger marié à un Français se voit délivrer une carte de séjour temporaire d’un an portant la mention « vie privée et familiale » – antichambre d’un titre pérenne. Non, la liberté du mariage ne saurait servir à contourner la loi.

L’abrogation du délit de séjour irrégulier en 2012 procédait d’une lecture erronée de la directive Retour

Encore faut-il rappeler que cette abrogation n’était nullement imposée par la directive Retour. Dans son arrêt Achughbabian du 6 décembre 2011, la CJUE a précisé que ce texte ne s’oppose pas à la pénalisation du séjour irrégulier, mais commande seulement de donner la priorité aux mesures d’éloignement. Elle est allée plus loin encore dans son arrêt JZ du 17 septembre 2020, en jugeant que la directive ne fait pas obstacle à une peine d’emprisonnement en cas de nouvelle entrée irrégulière sur le territoire, en violation d’une interdiction d’entrée.

Marier un étranger sous OQTF, c’est méconnaître les dispositions pénales du CESEDA

Rappelons que l’article L. 823-1 de ce code punit de cinq ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait, pour toute personne, de faciliter ou de tenter de faciliter, par aide directe ou indirecte, l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d’un étranger en France. On ne saurait sérieusement contester que célébrer le mariage d’un étranger sous OQTF, qui pourra ainsi se soustraire à son obligation de quitter le territoire, constitue typiquement une aide directe au séjour irrégulier. Que cette évidence ait été si peu relevée jusqu’ici a de quoi surprendre.

Ne pourrait-on d’ailleurs soutenir que le futur conjoint, français ou en séjour régulier, commet lui aussi cette infraction, à moins qu’il ne vive déjà notoirement en situation maritale avec l’étranger – auquel cas l’article L. 823-9 du CESEDA fait obstacle aux poursuites ?

Aucun texte pénal ne réprime le refus de célébrer un tel mariage

Plus extraordinaire encore – et décisif pour juger de cette rocambolesque affaire –, aucun texte pénal ne réprime spécifiquement le refus de célébrer le mariage d’un étranger sous OQTF. En faire un délit porterait donc purement et simplement atteinte au principe de légalité des délits et des peines, qui exige que l’infraction punissable soit définie avec précision. D’autant que les articles 432-1 et 432-7 du code pénal, invoqués à l’appui des poursuites, ne trouvent nullement à s’appliquer en l’espèce.

L’article 432-1 punit de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, agissant dans l’exercice de ses fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à l’exécution de la loi ». Or aucune loi ne dispose que la liberté du mariage, lorsqu’elle entre en conflit avec l’interdiction de favoriser le séjour irrégulier d’un étranger, doive nécessairement l’emporter. C’est même l’inverse qu’a retenu le Conseil constitutionnel en 1993. En outre, le droit pénal, qui est d’interprétation stricte, distingue les infractions de commission des infractions d’omission (non-assistance à personne en danger, abstention de témoigner en faveur d’un innocent, non-dénonciation de crime). Le délit de l’article 432-1 relève à l’évidence de la première catégorie, puisqu’il suppose de « prendre des mesures destinées à faire échec à l’exécution de la loi ». Il ne saurait donc viser le refus de célébrer un mariage, qui est une abstention.

Autre indice de l’inapplicabilité de ce texte : sa place dans le code. L’article 432-1 figure à la section 1 (« Des abus d’autorité dirigés contre l’administration ») du chapitre II (« Des atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique ») du titre III (« Des atteintes à l’autorité de l’État ») du livre IV (« Des crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique »). Il n’a donc pas été conçu pour réprimer d’éventuels abus d’autorité commis envers des particuliers – en l’occurrence un étranger sous OQTF.

Quant à l’article 432-7 du code pénal, il est plus éloigné encore du comportement reproché aux maires. Il punit de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende la discrimination commise par une personne dépositaire de l’autorité publique « dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission », notamment lorsqu’elle consiste à « refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi ». Ce délit suppose en outre que la distinction opérée repose sur l’un des critères limitativement énumérés par l’article 225-1 du même code : « l’origine, le sexe, la situation de famille, la grossesse, l’apparence physique, la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, le patronyme, le lieu de résidence, l’état de santé, la perte d’autonomie, le handicap, les caractéristiques génétiques, les mœurs, l’orientation sexuelle, l’identité de genre, l’âge, les opinions politiques, les activités syndicales, la qualité de lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d’alerte au sens, respectivement, du I de l’article 6 et des 1° et 2° de l’article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, l’appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée ». Si longue soit-elle, cette litanie n’inclut pas la « situation administrative » de la personne – ici, l’OQTF qui lui impose de quitter le territoire. Et il n’appartient pas au juge d’ajouter à la loi un motif qu’elle ne prévoit pas.

Comment ne pas relever, enfin, que ces poursuites vont à rebours du règlement Retour, entré en vigueur le 12 juin 2026 en remplacement de la directive du même nom ? Ce texte impose désormais aux étrangers en situation irrégulière de coopérer avec les autorités des États membres, sous peine de sanctions et d’autres mesures, telle la saisie de leurs documents d’identité. En vertu du principe de coopération loyale, les juridictions nationales sont tenues de prendre en compte cette évolution.

Surtout, comme on l’a démontré, il serait profondément contraire à l’État de droit de sanctionner des maires qui, en refusant de marier un étranger sous OQTF, n’ont fait que tirer les conséquences de la décision par laquelle le préfet lui a ordonné de quitter le territoire.