Filippo Venuti - La séparation des pouvoirs malmenée : l’exemple de la décision « Loi de financement de la Sécurité sociale pour 2026 » 

Pseudonyme d’un haut-magistrat tenu au devoir de réserve, Filippo Venuti était l’ami de Montesquieu.

Le 18 janvier prochain nous rappellera la date de naissance de Charles Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu, l’auteur de « De l’Esprit des lois ».

« Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». C’est Montesquieu qui a directement inspiré les rédacteurs de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, consacrant sa théorie de la séparation des pouvoirs. Cette proclamation vient clôturer son article 1er : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ». Il n’y a de liberté et d’égalité individuelles que si la société, qui réunit les individus, ne confond pas les pouvoirs que la souveraineté du peuple lui a délégués. Sinon, la sanction tombe, terrible :  il n’a point de Constitution. En langage moderne et anglo-saxon : il n’y a plus d’Etat de droitgaranti.

Petit rappel sur la séparation des pouvoirs

Selon la remarquable thèse de Margaux Bouaziz, on doit ce superbe article 16 de la Déclaration de 1789, un des plus consensuel à avoir été adopté, au projet du « sixième bureau de l’Assemblée nationale», nommé dès le 1er juillet 1789, qui l’emportera sur les autres versions, et à l’amendement final de Gérard de Lally-Tollendal, seul auteur dont la paternité reste attestée.

Pour être effective, la séparation des trois pouvoirs -exécutif, législatif et judiciaire-qui répondait à l’obsession de Montesquieu (« Pour que l’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que le pouvoir arrête le pouvoir »), ne doit pas seulement être organisée dans la séparation institutionnelle des trois pouvoirs, laquelle peut rester théorique, mais, d’une part, comme l’ont compris au mot près les pères de la Constitution américaine de 1787, dans l’équilibre entre pouvoirs se contrebalançant les uns les autres, et aussi, d’autre part, dans la séparation des détenteurs humains des pouvoirs.

Ce second point doit retenir l’attention. A quoi servirait la Constitution la plus savamment séparée au plan organique dans ses pouvoirs institutionnels, si les hommes et femmes, titulaires de ces mêmes pouvoirs,  étaient tous de connivence ou à l’unisson ?Séparés organiquement, si les pouvoirs étaient réunis au sein de la même confusion humaine qui les dirigeraient, de manière avouée ou occulte, quelle séparation effective ? Jean-Joseph Mounier, dont la rédaction d’un équivalent de ce qui deviendra l’article 16 de la Déclaration de 1789 n’avait été retenue, la défendait en énonçant :  « Leur réunion dans les mêmes mains mettrait ceux qui en seraient les dépositaires au-dessus de toutes les Lois et leur permettraient d’y substituer leurs volontés». Cela vaut aussi pour le sens de l’article 16 de la Déclaration de 1789. Une séparation des pouvoirs effective ne devrait pas s’attacher seulement, par de savantes organisations institutionnelles, à rendre indépendants les trois pouvoirs les uns des autres  et s’équilibrant réciproquement, mais aussi à empêcher que leurs titulaires respectifs, élus ou nommés, n’abolissent dans les faits cette séparation organique par leur réunion au sein d’une même confusion humaine.

Peu d’auteurs s’inquiètent des dérives croissantes de la V° République depuis les années 2012 du point de vue des atteintes, par petites touches, à la séparation des trois pouvoirs, on pourrait y ajouter le « quatrième pouvoir », le pouvoir médiatique du service public.

A bas bruit, Jean-Eric Schoettl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, prend souvent sa plume comme vigie de cette inquiétude. La Brède, autre auteur qui a dû rester anonyme, a fait une analyse fouillée de cette grave question de droit constitutionnel en donnant forces détails des biographies des hommes et femmes du pouvoirs nommés par le Président E. Macron, pour démontrer cette confusion humaine des pouvoirs prétendument séparés. En utilisant son pouvoir de nomination des hommes ou femmes titulaires des organes du pouvoirs, tiré de l’article 13 de la Constitution, ou sur ses ordres via les nominations par les ministres sous son autorité, cette étude très fouillée montre que, par leur proximité idéologique avec son aventure présidentielle, ou par leur asservissement de courtisans, le président Macron a très méthodiquement organisé la confusion des pouvoirs.

On aurait tort de penser que cette problématique n’intéresse que les professeurs de droit de constitutionnel, et qu’elle n’aurait pas de conséquences sur la confiance de nos concitoyens dans leurs institutions. Car les citoyens en ont une forme d’intuition et de préscience. Peu importe les inflexions ou alternances politiques qu’ils décident par leur vote à chaque rendez-vous des élections,  nos concitoyens présentent que la V° République semble captée par ses techno-détenteurs, et demeure imperturbable aux mandats du peuple. C’est toute la polémique de ce que certains, tel Edouard Husson,  dénoncent sous l’expression venue d’outre-Atlantique (« deep state ») : l’Etat profond.

« Prouvez-le ! » lancent généralement les contradicteurs de cette thèse.

Venons-en à l’exemple de cette séparation fragilisée, voire malmenée des pouvoirs par les Neuf Sages de la séparation des pouvoirs

Revenons à l’article 16 de la Déclaration de 1789 et au Conseil constitutionnel. Celui-ci n’a découvert qu’assez tardivement cette disposition, lui donnant valeur constitutionnelle pouvant aller jusqu’à lui permettre, en l’invoquant, de censurer une loi qui lui serait déférée.  Ce n’est qu’en janvier 1989 que les neuf Sages, présidés à l’époque par Robert BADINTER, ont donné effet à l’article 16 de la Déclaration de 1789. Depuis cette hardie découverte, le Conseil constitutionnel s’est comme « débridé », ne cessant de trouver, dans l’inspiration de cet article, des ressources inimaginables que le commun des mortels  ne déduirait pas de la lecture textuelle de l’article de 1789 !

C’est ainsi que, par une décision du 28 décembre 2026, le Conseil constitutionnel a proclamé pour la première fois l’existence de « principes d’indépendance et d’impartialité qui résultent de l’article 16 de la Déclaration de 1789 indissociables de l’exercice de fonctions juridictionnelles ».

Rien à redire en soi. Il ne reste plus qu’à se les appliquer à soi-même, puisque le Conseil constitutionnel revendique d’exercer  des « fonctions juridictionnelles », d’ailleurs celles d’un juge suprême, sans aucun recours au-dessus de lui.

Deux conséquences précises s’attachent aux « principes d’indépendance et d’impartialité », l’indépendance institutionnelle des organes du pouvoir juridictionnel qui exercent sa mission à l’égard des deux autres pouvoirs. Plus l’impartialité, à la fois objective et subjective, des juges qui les composent et rendent des décisions de nature juridictionnelle. Ce sont les anglo-saxons, pragmatiques, qui avaient médité le philosophe Locke (« Two Treatises of Government ») bien avant que nous ayons Montesquieu, et qui traduisent le mieux le principe d’impartialité par cet adage: « Justice must not only be done; it must also be seen to be done ». Adage que  la Cour de Strasbourg (qui s’en inspire) traduit par : « la Justice ne doit pas seulement être rendue, elle doit aussi l’être en toute clarté » (arrêt Delcourt c. Belgique de 1970).

L’impartialité objective serait atteinte en substance si un juge délibérait d’une affairedont il a objectivement eu à connaître dans une question antérieure, d’où il résulterait qu’il ne serait plus présumé neutre.   L’impartialité subjective serait atteinte en substance si un juge délibérait d’une affaire alors qu’il en a un jugement préconçu, parce qu’il avait pris une position antérieure d’où il résulterait qu’il ne serait plus présumé neutre. Il en résulte à la fois le droit de récusation de tout juge partial par tout justiciable, et l’obligation pour tout juge s’estimant non-impartial de se déporter (c’est-à-dire, de ne pas participer au délibéré, mention en étant faire dans la décision). Sauf à entacher gravement la décision en cause d’une violation flagrante de l’article 16 de la Déclaration de 1789 (en général, les avocats invoquent plutôt son équivalent, l’article 6-1 de la Convention européenne de 1950, ce qui revient au même). Le Conseil constitutionnel le rappelle expressément sur son site internet !

Dans sa dernière décision « Loi de financement de la Sécurité sociale pour 2026 »  du 30 décembre 2025, le Conseil constitutionnel a-t-il oublié ses propres principes qu’il a dégagés, et qu’il impose, avec rigueur, aux autres ? Si aucun démenti, si aucune explication ne vient contredire notre soupçon, alors le Conseil constitutionnel aurait méconnu, gravement,la séparation des pouvoirs  dont il est censé être gardien inflexible.

Explication.

Cinq membres du Conseil constitutionnel ont méconnu leur devoir de se déporter

Comme pour toutes les lois de financement de la Sécurité sociale (LFSS), la LFSSpour 2026 a été déférée devant lui par le groupe LFI de l’Assemblée nationale, procédant à une saisine de l’article 61 de la Constitution. Le contrôle de constitutionnalité des LFSS comporte, notamment, une veille attentive du Conseil constitutionnel sur le respect, compte tenu du caractère contraint du temps parlementaire d’examen, imposé par l’article 47-1,  à ce que les amendements ne profitent pas de l’opportunité d’un tel vecteur législatif pour « bourrer » le texte de ce que les professeurs de droit constitutionnel appellent des « cavaliers sociaux ». « C’est-à-dire des dispositions qui n’ont pas leur place dans une loi de financement de la sécurité sociale », comme le communiqué du Conseil constitutionnel. Cette « chasseaux cavaliers », aux conséquences souvent plus symboliques que de fond, est tout de même, en cas d’annulation, un camouflet qui sert de lot de consolation aux oppositions parlementaires face au bulldozer des LFSS. Le Conseil constitutionnel peut (doit) les soulever d’office. C’est-à-dire même si aucun parlementaire n’a soulevé de grief devant les neuf Sages.

Cette année n’a pas manqué à la tradition de la Saint-Sylvestre : le Conseil constitutionnel en a censuré neuf !

Sauf un dixième, le plus sensible politiquement.

Regardons-y de plus près. Les députés socialistes, proches de l’ancienne ministre socialiste Marisol Touraine, avaient introduit, en première lecture, un article « 20 sexies » , devenu l’article 58 de la loi finale, pour proroger de deux ans de plus l’article 43 de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, dite Loi Touraine. L’article 43 de la loi Touraine avait légalisé, sous forme d’ « expérimentation », ce que l’on appelle les « salles de shoot », dans les villes socialistes candidates, Paris et Strasbourg, et dont la municipalité socialiste de Marseille aimerait se doter (si son maire est réélu). Une courageuse tribunes d’associations de lutte contre la dépendance, publiée dans Le Figaro, en avait alerté l’opinion publique juste avant l’examen par le Conseil constitutionnel.

Ils dénonçaient que le fait que cet article 20 sexies, dit « article salle de shoot », adoptée sans étude d’impact ni sans le rapport d’expérimentation, était, selon eux », un cavalier social aux effets néfastes au plan de la santé publique, de la sécurité et de la tranquillité des riverains

Le Conseil constitutionnel, dont les services réunissent, à cause du délai très court d’examen, toute la documentation juridique nécessaire pour l’examen d’une future LFSS (débats parlementaires mais aussi critiques universitaires ou de la société civile),  n’a pas pu ne pas apercevoir cet « article salle de shoot ». Il l’a aperçu, mais, volontairement, auraitdétourné les yeux.

Pourquoi ?

Parce qu’au moins cinq de ses neuf membres auront beaucoup de mal à nier un possible conflit d’intérêt personnel avec l’article 43 de la loi Touraine !

Richard FERRAND, le président du Conseil constitutionnel, qui a voix prépondérante, était co-rapporteur de la loi pour laquelle il avait voté « POUR » ! Philippe BAS, François PILLET et Jacqueline GOURAULT avaient voté « POUR » la Loi Touraine au Sénat, à laquelle ils avaient participé activement.  Peu importe le fait que Jacques MÉZARD ait voté contre, de son côté, son vote personnel signe tout autant une opinion préconçue pour siéger,ensuite, dans une affaire ayant à en connaitre.

C’est-à-dire que cinq membres (majorité absolue en cas de désaccord) ne réunissaient pas, de manière manifeste, ce que la jurisprudence de leur Conseil impose pour qu’un juge ait la légitimité de participer au délibéré et vote une décision de nature juridictionnelle. En ayant participé à la Loi Touraine, ni l’impartialité objective ni l’impartialité subjective  ne sont observées.

Or ils ont délibéré et voté sur le caractère constitutionnel, ou non, de l’ « article salle de shoot » dont ils avaient pourtant eu, en 2026, à connaitre !

S’il s’agissait d’un tribunal ordinaire, les avocats crierait au scandale. En écartant tout grief entachant cet « article salle de shoot », d’une part, le Conseil constitutionnel a établi qu’il prend le risque d’apprécier en toute partialité, sur ce cas d’espèce,  c’est-à-dire en méconnaissance -mais sans recours au-dessus de lui- de l’article 16 de la Déclaration de 1789.

Surtout, d’autre part,  le Conseil constitutionnel montre que, par le mode singulier de nomination de ses membres, dont celle de son président, ce que Mounier craignait en 1789  se réalise en 2025. Lorsque l’un des pouvoirs (l’exécutif, incarné par son président de la République) utilise son pouvoir de nomination à l’égard d’un autre pouvoir, le pouvoir juridictionnel suprême, pour chercher à « réunir dans les mêmes mains » les deux pouvoirs théoriquement séparés, on ne peut que conclure que les « dépositaires [s’estiment] au-dessus de toutes les Lois ». Ou, conclure comme Montesquieu que « Tout homme [de pouvoir] qui a du pouvoir est porté à en abuser ».

L’actuelle pratique de la V° République ferait bien de se souvenir de cet avertissement.

Et les citoyens en ont l’intuition, puisque, sans connaître ce genre de détails (à la fois techniques et jamais médiatisés), ils jugent déjà avec sévérité le Conseil constitutionnel,   selon le dernier baromètre CEVIPOV-Opinionway, « En qu[o]i les Français ont–ils confiance aujourd’hui ? ».

Ils ne sont que 39 % à faire « confiance » dans le Conseil constitutionnel !

Le Conseil constitutionnel prend une grande responsabilité à contribuer de ruiner la confiance de nos concitoyens (61% n’ont plus confiance) en ne se réformant pas radicalement.On ne peut reprocher à la Hongrie et à la Pologne ce que l’ont fait, discrètement, en France.